笔者经过认真研究《基础设施和公共服务政府与社会资本合作条例》（征求意见稿），结合实践，经过参加多次讨论，特提出以下总体建议供参考。
关键词：四个务必 立法技术 授权规范 五方主体定位 多级政府协调
《基础设施和公共服务政府与社会资本合作条例》，以下简称“条例”，作为调整政府与社会资本合作的行政法规，也是现行最高层级的法律规范，条例应考虑充分发挥行政法规的层级作用，首要解决PPP项目的合法性与可行性的基本问题，具体包括：
第一，务必明确条例是否建立特别法律规则和价值判断的问题。作为一类蓬勃发展的新型经济活动，既然在行政法规层面立法，通过立法搭建清晰的经济关系和法律关系，建立相适应的经济价值和法律价值判断规则，继而建立法律制度，才能有效规范和促进PPP类经济活动的发展。
第二，务必解决政府和社会资本合作的基本定性。条例的第二条提出了PPP模式的定义，但是存在调整对象的分类不清晰，政府和社会资本主体的基本法律定位、风险分配、本质权利义务概括尚不明了的情况。
第三，务必明晰条例的项目适用范围。条例将政府和社会资本合作分为基础设施和公共服务两大类，但并没有对二者进行区分和界定，适用范围中也未对此进行明确说明。具体分析详见第二部分。
第四，务必明确法律适用的问题。鉴于尚无法律层面的大法予以规制，政府与社会资本合作过程中的经济行为和法律行为的法律规制，从法律关系上分析务必明确民法和行政法的适用问题，招标投标法和政府采购法的适用问题，例如，《政府采购法》第4条明确政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。出现重叠和交叉后，是否需要在条例中对PPP经济活动建立特别规则的问题。如PPP项目审批机制、监督机制、绩效评价机制、退出机制、合同订立和履行的效力性规范的安排、风险的分担等等。
上述务必，是条例立法的基本问题，也是未来适用法律、执行法律、司法行政的原则问题，作为大陆法系国家，法条的生命力，在于提炼本质活动的精髓，以利于释法、施法和司法，这当然也是本条例的使命所在。
按照《立法法》的规定，行政法规的立法目的，是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，实现组织社会秩序的功能。在PPP项目大量实施的现今阶段，尤其涉及公权力和公共利益的范畴，确立一定的组织规则和协调规则，有明细的价值观引导，是非常必要的。
因此，按照目前法律规范的通说分类，笔者建议制定相关条文规定时，在条文原则确定情况下，条文的撰写可以采用不同的方法予以表述，比如授权性规范、义务性规范和禁止性规范的分类；比如效力性规范和管理性规范的不同运用；再比如强制性规范和任意性规范的采纳。
《招标投标法实施条例》中关于时限的规定，关于招标投标中标均有无效的效力性规定，这样在实践中具有相当的执行性和司法性，作为一名仲裁员和法律实务应用者，非常希望看到这样的条文。
与PPP项目有关的主体根据不同情况，包括政府、实施机构、政府方出资代表、社会资本、项目公司等五类。根据“职权法定”原则和“法律保留”原则，行政活动只能在法律授权范围内进行，政府方的审核批准、许可、监管、介入权行使等均属于行政职权活动，因此条例中应当对于政府机构的层级，实施机构和代表出资机构的职权，社会资本具备的资格与特质（是否可以为纯粹的金融机构），项目公司的特质等作出明确的规定。理论上实施机构应当为政府有关职能部门或经授权的事业单位，实践中，例如城市燃气供水等行业的部分行业管理已经下放至行业运营公司，其是否有资格成为实际机构，需要通过条例明确。笔者建议在条例的第2条【定义】或增加条款予以明确。具体详见修改意见。
PPP项目的分类，可以有多种，但万变不离其衷，与规范PPP经济活动的原则理念紧密相关。笔者认为从“权利义务承担的不同”进行分类比较合理，便于管理和引导，而非按照现行的“基础设施和公共服务”，二者实际并无法律本质和经济本质的不同。当然如果非要定义，也是一种折衷。此处权利义务承担的不同，显然应从经济活动的主要方面予以分析和理解，如合同法中的总则与分则，如民法中按权利分篇，行政法可以按行政主体或行政对象分篇等，现行PPP条例的分类可以从获取收益的不同，或者风险承担的不同予以分类描述，对于此等分类之外的具有实践较大冲突的，可以采用列举的方式予以特别规范。如表述为“采用政府付费机制的，特殊情况下，可以不转移资产的所有权。”
同时笔者建议在条例的第2条【定义】条款中，一并解决PPP项目分类的问题。具体详见修改意见。
政府、实施机构、出资机构、社会资本与项目公司等与PPP项目紧密关联的五类主体的风险承担原则应当予以明确。如不能建立风险承担原则，就无法对实践中存在万千表象予以分析和界定，也无法设定准确的权利义务。比如政府方作为招标采购方选择的中选人为社会资本方，社会资本方通常以设立项目公司形式进行运作，负责PPP项目的具体投资、建设和运营活动，二者之间的权利义务、风险承担的范围及边界等问题需要在本条例中予以体现。笔者建议在条例第2条【定义】、第15【协议内容】等条款中明确。具体详见修改意见。
PPP项目中包含行政和民事之复合法律关系，已为共识之事。但如何通过立法明确法律关系后，解决复合法律关系下的权利与义务分担，应当具体清晰。如合同的效力问题，合同的可撤销问题，合同的解除权问题，是基于行政法律规定享有解除权或行使解除权，抑或基于合同约定行使解除权，其程序和内容不同，法律后果亦当然迥异，随之而来的还涉及国家赔偿和民事赔偿竞和问题。前述问题并非坐而论道，已经在很多项目上显露峥嵘，有非常现实之必要，也是立法的根本。笔者建议可以在第27条【终止协议】，或通过增加第49条，明确关于效力性规范的安排。具体详见修改意见。
以制定正面清单方式明确进入PPP指导目录的，如标准规范得当，确实能起到引导PPP项目实施的效果。但应当严格规范制定主体和程序。因此，笔者建议在条例的第3条中，借鉴《政府采购法》的立法体例，从程序上具体明确指导目录的制定主体、参与主体、分级发布主体和公开程序，不致于引发多个部门制定目录的混乱。具体详见修改意见。
实践中，PPP项目因其涉及的区域和内容不同，经常存在多个政府主体参与一个PPP项目的问题，该种情形可能涉及上下级政府，也涉及多个平级政府，还有可能涉及上下级与平级多个政府的复杂情形，对于政府与社会资本合作中多个行政行为与管理活动，势必带来PPP项目发起、立项、审核、监管和移交等多个行政活动，如何协调，应当有明确的规定，否则将带来具体项目运作的混乱。笔者建议在条例的第9条【项目发起】和第12条【实施方案的审批】中，采用授权规范的方法，具体规定多级发起主体，以及综合管理和协调主体的职权。具体详见修改意见。
鉴于职权法定原则的需要，同时鉴于行政和民事性的双重特性，涉及到政府、实施机构、出资机构或者其他政府需配合协调义务的内容，均应采用法定和约定的方式在条例中予以明确，而不能仅仅依靠约定，但具体到PPP项目，可以按照规定的职权底线，做出便于项目实施的约定。这个程度和范围的把握是不同的，法条不可能规定得事无巨细，但是应当具备判断标准，如此便需要在实施方案和合同中明确政府、实施机构、出资机构的相关义务。实践中发生过代表政府的出资机构，不能在合同约定时间内完成出资的情况。笔者建议在条例的第2条【定义】、第3条【适用对象和目录】、第10条【实施方案】、第15条【协议内容】以及第六章【法律责任】的设定中，包含政府方权利义务的强制性规范内容以及法律责任条款。具体详见修改意见。
实施方案批准后进入采购程序是PPP项目的重要里程碑阶段。实践中，实施方案未经审核即进入采购程序，将导致采购权、采购主体、采购标的、采购内容等方面于法无据，进而令政府与社会资本方之间的法律关系建立存在基本障碍，或导致中标无效的后果。故笔者建议在采购程序开展前，明确规定禁止性规范，即在条例的第13条【采购程序和方式】中，增加对采购程序的禁止性规定。
PPP项目设立项目公司的，通常需要签订两份合同，一份是采购人（政府）与中标机构（或称中选机构）签订的合同，另一份是采购人（政府）与项目公司签订的PPP合同。因此条例必须解决的一个问题是，在条例条文中规范哪个合同？
实践中争议的另一个重要问题是，如成立项目公司，社会资本对政府方应承担有限责任，还是与项目公司承担补充责任，亦或是连带责任。笔者建议在条例的第14条【协议签订】和第15条【协议内容】中，明确两份合同的名称、内容，并划分责任边界，并且建议在第15条【协议内容】中分别列明两个合同的规范内容。尽管实质内容相似，但是由于主体不同，责任不同，有必要分别规范。具体详见修改意见。
这是一个简单的问题，但实践中却容易含混不清，条例应该规定清楚。合作期限规定不明的，则导致项目收费权年限不清，极易产生分歧和冲突。笔者建议在条例的第16条【合作期限】中，明确合作期限的起算时间、截止时间以及延长的原则、上限。具体详见修改意见。
绩效评价结果是政府方付费的依据，与社会资本方收益息息相关。若由政府方进行绩效评价，将导致其既担任“债务人”，又担任“裁判员”，有违绩效评价的公平公正性。笔者建议在条例的第17条【绩效评价和调整价格】中，明确搭建第三方绩效评价机制，引入第三方。具体详见修改意见。
实践中，项目收益权质押是几乎所有项目公司都会用到的融资手段，由于《物权法》和《担保法》中未提及其可质押问题，因此收益权质押在实操中缺乏上位法依据。此外，应考虑到后期融资的多种形态，对严禁以项目资产为他人债务提供担保设定一定的开口条件。笔者建议在条例的第19条【资产使用】中，采用授权性规范的方式为融资渠道做出适当的除外安排。具体详见修改意见。
政府在项目进入运营期后承担支出责任的，仅将财政支出事项纳入年度预算，无法在项目合作协议签订之初确保政府财政支出责任。笔者建议在条例的第21条【财政预算安排】中，对于建设期超过3年的，设立进入财政的强制性规范，强调财政支出责任纳入中期规划的管理行为。这种情况在实践中，尤其对于特大型项目，比较常见，应当予以规范。具体详见修改意见。
实践中，“三招并一招”在PPP市场中需求的呼声较高，鉴于《物权法》第137条对于“经营性用地招拍挂”的程序规定，其合法性问题有待明确，尤其对于产业园区项目、特色小镇、棚户区改造等大型项目。若条例能够结合实际需要，结合《物权法》、《招标投标法》和《政府采购法》的相关规定有所突破，将有利于达到高效推进PPP项目、吸引社会投资人、提升PPP项目整体价值、降低政府财政压力等目的。笔者建议在条例的第24条【采购合并竞争】中，明确“三招并一招”的合法性，即采用授权性规范，还是禁止性规范。具体详见修改意见。
鉴于PPP的全生命周期比较长，很有可能受政策、市场经济环境、不可抗力等因素的影响发生变更事项，但为确保PPP项目的稳定性，应对变更进行严格的限制，否则将极易引发不可控的风险、影响社会公共利益。笔者建议在条例的第25条【变更协议】中，从内容和范围两方面对变更进行规制，并严格限制实质性内容变更。
但是需要注意的问题，《招标投标法实施条例》中规定的实质性内容，如项目的标的、价款、标准、履行条件以及与期限等相关内容，实质性内容不得变更，但是对于PPP项目，作为以投融资为重要内容的项目，建议对于该实质性内容的安排适当予以调整。具体详见修改意见。
目前，我国尚未针对PPP项目公司股权变更出台强制性限制规定，对于股权变更的限制性方式来自于双方的约定，因此，实践中合作项目协议中股权变更条款内容充分体现了政府方和社会资本之间的利益博弈。若本条例希望通过限制社会资本方在运营期转让股权，以保障PPP项目的稳定性，实现社会资本方责任的可追索，则需要设定明确和科学的转让条件。鉴于PPP项目的多样化，笔者建议，在条例的第26条【股权转让】，可以建立一个任意性规范，可以选择大型设备的“大修期”作为判断项目“稳定性和持续性”的依据之一，便于实际操作，增强条例对实践的引导作用。具体详见修改意见。
实践中，从招标采购的角度出发，地方政府设定招标采购条件的活动应当予以规范，条例给出了原则要求，但是为了更好规范，防止地方政府采用相对隐蔽的方式，如要求投标人需要先行加入当地政府采购供应商库、要求投标人与当地政府或企业存在一定合作关系、要求投标人在当地持续经营一定年限等方式达到限制竞争的目的。笔者建议，在条例第六章法律责任的第43条【政府责任】中，增加对“排斥”、“限制”的情形列举。
需要关注的是，目前存在很多PPP项目投标保证金、履约保证金等不规范的现象，以其他名义变相提高招标采购门槛。例如，缴纳投标保证金之外的诚意保证金。因此，应在该条中明确禁止设定不合理的担保，如可能，可参照《招标投标法实施条例》，设定投标保证金的上限。
合作项目协议存在违反法律法规等情形时，社会资本方的选择结果或合作协议是否有效，将直接影响到后续争议解决，因此，此种情形下的合同效力问题应当是PPP合作关系中需关注的核心问题之一。例如，已经签订了中选协议或PPP合同，但确有证据证明政府投标前行政行为违法或不当，合同被认定为违法，投标保证金是否需要返还。
笔者建议，参考《招标投标法实施条例》第82条的规定，《政府采购法实施条例》第72条规定，在条例第六章增加一个兜底性的效力性规范，即增加第49条明确社会资本方的选择和合作项目协议无效的法定情形。也可以在第六章【法律责任】中的第44条中最后一款予以明确。具体详见修改意见。
PPP项目适用于多个行业，多个类型，专业性较强，与之相关的争议包含专业技术性因素，由具备相应领域专业知识的人员来进行争议解决，更能保障争议解决的客观性、公正性和时效性。但是，专家意见的效力不明，将导致该制度的引入丧失可操作性基础，使得具有较高专业考量价值的专家意见难以发挥其应有作用。笔者建议，在条例的第39条【专家或专业机构意见】中，明确专家意见经合同当事人签字确认后，对协议各方具有约束力。具体详见修改意见。
于安老师有一个观点：“法定义务的履行争议进入行政诉讼程序处理，约定义务的履行争议则进入民事渠道解决，包括民事仲裁程序。”[1]
针对PPP合作项目协议争议，条例规定可以通过民事诉讼、仲裁等民事途径解决，对于政府的具体行政行为产生的争议，应通过行政复议、行政诉讼途径解决。
PPP所涉争议类型通常为包含民事争议和行政争议在内的复合型争议，除行政行为之外的争议，均为民事争议，而PPP项目民事争议的产生与一定之行政行为存在关联时，应该如何处理是实践中常见的问题。例如，政府方因为取得实施方案的批复，拒不履行投资合作协议。而根据《民事诉讼法》第150条建立了诉讼中止制度，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼。同时，在仲裁审理过程中，也存在中止仲裁程序的规则。因此，可以考虑按照诉的分离原理，建立行政行为先行解决机制和过程解决机制，通过中止仲裁或民事诉讼程序，由行政复议、诉讼程序先行确认行政行为的合法性。
逐条分析修改建议另见上册第四部分。
以上建议，供参考！
[1] 参见于安：《我国PPP合同的几个主要问题》载《中国法律评论》
